En esta primera entrega sobre la Cláusula Penal nos centraremos en el estudio comparativo de esta institución en el ordenamiento jurídico colombiano y el antiguo régimen francés que fue modificado con la reforma del derecho de contratos y de las obligaciones en ese país en el año 2016 sin entrar a profundizar el estado actual de la materia en ese ordenamiento jurídico.
De esta forma, comenzaremos con (A) un breve relato del origen del Código Civil Colombiano, para posteriormente (B) presentar, de manera general, las relaciones que tiene la cláusula penal en nuestro ordenamiento con el antiguo régimen de la Cláusula Penal en Francia y terminar con (C) algunas apreciaciones sobre el particular.
- El origen del Código Civil Colombiano
En 1829, América Latina estaba cerca de completar su total independencia.
Para aquella época, Andrés Bello, un jurista venezolano cercano a Simón Bolívar, tras una larga estancia en Londres como diplomático del gobierno chileno, había regresado a Santiago de Chile, donde trabajó como profesor, parlamentario pero sobre todo como redactor del Código Civil Chileno, fuente de inspiración para casi todos los demás países del continente, incluido, naturalmente, Colombia.
El señor Bello formó parte de una comisión de cinco personas designadas para redactar el Código Civil Chileno, comisión que inició en 1840 y que se reformó en 1845, pero que en 1848 comenzó a perder fuerza. Por lo anterior, el señor Bello, al ver que era el único interesado en esta empresa, decidió continuar la tarea encomendada por su cuenta[1], presentando a finales de 1852 el proyecto completo del código, que finalmente fue promulgado en diciembre de 1855 y que entró en vigor el primer día de enero de 1857[2].
Por su parte, Colombia, en el momento de la entrada en vigor del Código Civil Chileno, estaba todavía en proceso de reorganización tras la obtención de su independencia. Así pues, se organizó como un estado confederal, llamado Confederación Granadina (1858-1863) y más tarde se convirtió en un estado federal, los Estados Unidos de Colombia (1863-1886).
Para ese entonces, algunos Estados habían empezado a desarrollar sus propias constituciones y códigos civiles y fue en 1856 que Manuel Ancízar, diplomático colombiano que había sido embajador ante el gobierno chileno y amigo íntimo del señor Bello, le pidió algunos volúmenes de su código civil para implantarlo en Colombia[3].
Esto ocurrió en 1857 y posteriormente todos los estados colombianos comenzaron a adoptar el Código Civil Chileno[4] y en 1873, mediante la Ley 84 del 26 de mayo, la Unión lo adoptó finalmente, con algunas modificaciones, como lo explica HINESTROSA. Posteriormente, cuando Colombia se convirtió en una república unitaria en 1886, se decidió adoptar este llamado “Código de la Unión” para todo el territorito nacional mediante la Ley 153 de 1887[5].
Esta brevísima reseña histórica del surgimiento del Código Civil Colombiano debe completarse señalando que el señor Bello tomó como fuente de inspiración el Código Civil Francés de 1804 y de allí surgen tantas similitudes como diferencias entre los dos ordenamientos jurídicos y dicho esto, podemos centrarnos en la noción de la cláusula penal, que se reguló, a partir de ese momento y hasta el día de hoy en Colombia, en el artículo 1592 en el mismo sentido en que estaba redactada en el artículo 1226 del Código francés de 1804.
- Algunas Relaciones Entre el Régimen de la Cláusula Penal Colombiano y el Antiguo Régimen de la Cláusula Penal Francés.
Así llegamos a los artículos 1592 a 1601 del Código Civil Colombiano, que inspirados en el código del señor Bello, quien a su vez se inspiró en el código francés de 1804, tiene ciertas diferencias que a simple vista son evidentes, como, por ejemplo, el número de artículos.
En el ordenamiento jurídico colombiano La cláusula penal se regula en diez artículos, mientras que en Francia se dedicaron ocho artículos al tema[6], podríamos añadir el antiguo artículo 1152 para hablar de nueve, pero en todo caso esto no implicó un mayor o menor grado de desarrollo de la figura y sólo se propone como ejemplo comparativo[7].
Así mismo, encontramos diferencias que, aunque obvias, requieren un poco más de atención, como las disposiciones que no fueron recogidas expresamente en el código francés, entre las que se encuentran, la hipótesis de un bien hipotecado cuando está afectado por la pena (artículo 1598) o aquella propuesta por el canonista HOSTIENSIS en la Edad Media, en el caso de que la pena duplique el valor de la obligación y que se llama «cláusula penal enorme» (artículo 1601) que, junto con el artículo 1596[8], son los dos únicos casos en los que el juez puede, a petición de una de las partes, modificar la pena.
Ahora bien, tenemos diferencias evidentes que enriquecen el estudio comparativo, como la disposición del artículo 1594 del Código Civil Colombiano. De una primera lectura encontramos casi textualmente la regla de no acumulación del apartado 2 del antiguo artículo 1229 del Código Civil Francés, Sin embargo, lo anterior se complementa con el artículo 1600 del Código Civil Colombiano donde se evidencia que esta regla de no acumulación tiene una excepción que deriva de la autonomía de la voluntad de las partes, ya que señala la posibilidad de solicitar tanto la pena como la reparación del daño siempre que esta situación sea acordada previamente por ellas, si no se hace, se aplica dicha norma, como en el derecho francés[9]. Sin embargo, en todos los casos el acreedor sigue teniendo la facultad de elegir entre la pena y la obligación principal, pues la regla del artículo 1599, que especifica que la ejecución de la pena debe darse en todos los casos, si se ha estipulado por las partes, a pesar de que el acreedor no haya sufrido ningún perjuicio o incluso si ha obtenido un beneficio por el incumplimiento de la obligación principal, subrayando el carácter punitivo de la cláusula penal, en este caso y siguiendo lo dicho por D. MAZEAUD[10] y también por el la Corte de Casación francesa, donde sería igualmente posible «aplicar soluciones derivadas del derecho común de las obligaciones» (Traducción libre)[11] como la ejecución forzada de la obligación principal que se garantiza con la cláusula penal.
- Algunas apreciaciones sobre la Cláusula Penal
Es importante mencionar que la cláusula penal, en ambos sistemas normativos, desciende de la misma modalidad que utilizaban los griegos, que, como se expondrá en otra entrega para nuestro Ágora, varió en la Edad Media gracias a los canonistas, que con diversas interpretaciones consiguieron mostrarnos que la cláusula penal es una institución multiforme y llena de posibilidades, que puede expresarse bajo diversas formas y que puede expresarse de diversas maneras, pero a pesar de ello, existen ciertos elementos que caracterizan a la institución, rasgos precisos que deben terminan por individualizarla en los dos sistemas jurídicos.
En el mismo sentido, no se puede pasar por alto que actualmente existe una propuesta para modificar el Código Civil Colombiano que nació en la Universidad Nacional de Colombia gracias al estudio y proyecto que sobre el mismo aspecto realizara Antonio Valencia Zea en 1982, donde, naturalmente, la cláusula penal tiene algunas modificaciones, pero sobre esto tendremos que esperar su resultado final.
Efraín Rodríguez Parra
Socio senior ERPO C&A
[1]M-L. AMUNATEGUI, Don Andrés Bello y el Código Civil, Cervantes, Santiago de Chile, 1885, P. 9 y siguientes.
[2] Ibid. P. 137
[3] F. HINESTROSA, El Código Civil de Bello en Colombia, en revista nº 10 de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2006 P. 7
[4] Todos los estados acabaron adoptando el código chileno, algunos le introdujeron cambios, y aunque su estudio es muy interesante, nos vemos obligados a dejarlo de lado y concentrarnos únicamente en lo que sería el código sindical vigente desde 1887.
[5] Ibid, p. 9
[6] Se debe tener en cuenta que con la reforma del derecho de los contratos y de las obligaciones en Francia esto cambió. Sobre el particular ver la ordenanza n° 2016-131 del 10 de febrero de 2016.
[7] En Francia se han dedicado ocho artículos al tema, podríamos añadir el artículo 1152 para hablar de nueve, lo que no implica un mayor o menor grado de desarrollo de la figura y sólo se propone como ejemplo comparativo.
[8] Que regula el mismo aspecto que el artículo 1231 reguló en el Código Civil francés.
[9] «[…]Es del carácter accesorio del contrato de cláusula penal del que se suele deducir la prohibición de que el acreedor acumule la pena y el principal […]»D. MAZEAUD, “La notion de Clause Pénale”, LGDJ, Paris, 1992. – Traducción libre.
[10] «[…] Sea cual sea la cuantía de la sanción, es imposible que el deudor se libere de su obligación ejecutando la sanción. La suerte del contrato queda, sea cual sea la actitud del deudor, en manos del acreedor […]» Ibid. – Traducción libre
[11] Cass 3e civ., 14 Feb 2019, nº 17-31.665
