La garantía mobiliaria ha sido un tema que ha generado gran debate en la doctrina y jurisprudencia nacional, un tópico que no termina por ser aceptado de manera unánime por los jueces de la República y que en ERPO C&A hemos venido estudiando y trabajando desde agosto de 2013 cuando fue sancionada la ley 1676 de 2013.
En esta primera entrega analizaremos la situación de la garantía mobiliaria prioritaria de adquisición y los regímenes de insolvencia presentes en nuestra legislación; es decir, de cara a la Ley 1116 de 2006 y a aquel consagrado en el Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012) en los artículos 531 a 576.
Dicho lo anterior, empezaremos por (A) analizar la garantía mobiliaria prioritaria de adquisición, seguidamente entraremos a hacer lo propio, de manera muy puntual, con (B) los dos regímenes de insolvencia colombianos y terminaremos con (C) la relación que puede llegar a existir entre la primera y los segundos.
- LA GARANTÍA MOBILIARIA PRIORITARIA DE ADQUISICIÓN.
La ley 1676 de 2013 generó varios cambios importantes en nuestro ordenamiento jurídico que, en nuestro criterio, no han tenido la discusión que ameritan, enunciaremos en primer lugar (I) dos pactos del derecho romano que son fundamentales para hablar de garantía mobiliaria en Colombia y posteriormente, (II) nos centraremos en la ubicación de la figura que analizamos en esta primera parte.
- Sobre el “Pacto de Comiso” y el “Pacto Marciano”
Como lo expuso el Magistrado de la Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial, Marco Antonio Álvarez en una conferencia del año 2015[1], esta Ley revivió dos pactos del derecho romano y los hizo esenciales para su compresión, el primero, llamado “Pacto de Comiso” o “Pacto Comisorio”, que consistía en un acuerdo, por medio del cual, el acreedor podía tomar la cosa dada en garantía por el deudor en el evento en que este no cumpliera con su obligación, sin tener en cuenta si la garantía era incluso más valiosa que el objeto mismo de la obligación. Esto se prohibió desde la antigua Roma por el emperador Constantino en un Rescripto Imperial, fundamentalmente por razones religiosas[2].
El otro es el “Pacto Marciano”[3] que estaba consagrado en el Digesto y que vino a morigerar o moderar el “Pacto de Comiso” agregando la obligación de hacer una estimación de la cosa dada en garantía para satisfacer su acreencia; es decir, una valoración de la garantía.
Para el caso colombiano, la Ley 1676 derogó las normas que prohibían el “Pacto de Comiso”, tanto en el Código Civil como en el de Comercio y estableció un “Pacto Marciano”, cuando reguló la apropiación en el pago directo, donde el acreedor garantizado satisface la obligación con la cosa pignorada, que se recibe por el valor del avalúo realizado por un tercero y donde la intervención de la jurisdicción se viabiliza cuando el deudor no hace la entrega voluntaria de la garantía, única y exclusivamente, con el fin de recuperar la tenencia y hacer la entrega al acreedor garantizado; sin que se permita oposición alguna del deudor o garante (Ley 1676 de 2013, artículo 60, parágrafo 3).
Teniendo presente lo anterior, es procedente continuar con el análisis de la figura bajo estudio, la garantía mobiliaria prioritaria de adquisición.
- La Garantía Mobiliaria Prioritaria de Adquisición.
Esta garantía, según el artículo 8 de la Ley 1676, se “otorgada a favor de un acreedor, incluyendo un vendedor, que financie la adquisición por parte del deudor de bienes muebles corporales sobre los cuales se crea la garantía mobiliaria Prioritaria de adquisición. Dicha garantía mobiliaria puede garantizar la adquisición presente o futura de bienes muebles presentes o por adquirirse en el futuro, financiados de dicha manera, inclusive aquellos en los que el derecho de propiedad sirve de garantía, como por ejemplo la venta con reserva de dominio sobre bienes muebles, venta bajo condición resolutoria sobre bienes muebles u operación similar que en todo caso tendrán que inscribirse en el Registro para los efectos de esta ley.” (Subrayas fuera del texto).
La anterior definición nos permite ubicar la figura, por ejemplo, en una financiera de vehículos, donde el acreedor beneficiario de la garantía financia al deudor para que pueda adquirir un bien que, igualmente sea la garantía de la obligación y que técnicamente denominamos “bien garantizado”.
Ahora bien, el artículo 22 de la misma Ley, impone al acreedor garantizado una obligación de publicitar su garantía para que la misma sea oponible; en el mismo sentido, el artículo prevé el caso en el cual el bien garantizado haga parte del giro ordinario de los negocios del deudor y sea susceptible de salir de su patrimonio, buscando prevenir al nuevo adquiriente de la prelación excepcional que sobre la cosa recae en virtud de la garantía mobiliaria prioritaria de adquisición.
De tal suerte que nos encontramos ante una garantía excepcionalísima con una prioridad sobre las demás, siempre y cuando se cumpla con el requisito previsto en el artículo 22 de la Ley y teniendo esto claro, podemos entrar a revisar puntualmente los regímenes de insolvencia en nuestra legislación.
- LOS REGÍMENES DE INSOLVENCIA COLOMBIANOS.
Nuestro ordenamiento jurídico tiene previstos dos regímenes de insolvencia, (I) aquel de la Ley 1116 de 2006 y (II) el consagrado en el Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012) en los artículos 531 a 576.
- El Régimen de Insolvencia Empresarial.
La Ley 1116 de 2006 estableció el régimen de insolvencia empresarial colombiano o régimen general, teniendo como primer objetivo “la protección del crédito y como segundo objetivo la recuperación y conservación de la empresa, entendida como una unidad de explotación económica y una fuente generadora de empleo”. De tal manera que este régimen está reservado para personas naturales comerciantes, sucursales de sociedades extranjeras, patrimonios autónomos afectos a la realización de actividades empresariales y personas jurídicas de carácter privado o mixto siempre y cuando no estén excluidas de su aplicación conforme al artículo 3 de la misma ley.
Para lo anterior, el legislador previó dos procesos diferentes, el primero se denominó “reorganización” o como se conoce comúnmente “reorganización empresarial” y el segundo, “liquidación judicial”.
- El Régimen de Insolvencia de persona natural no comerciante
Este régimen, también conocido como régimen especial, fue regulado inicialmente por medio de la Ley 1380 de 2010 que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional; razón por la cual, terminó siendo regulado en los artículos 531 a 576 del Código General del Proceso. Podríamos sugerir que la filosofía de este régimen es la misma de aquel del 2006, salvo que aquí no se pretende la preservación de una empresa, sino la conservación del patrimonio de los particulares, pues está reservado exclusivamente para las personas naturales no comerciantes.
En este régimen el Legislador previó tres procesos diferentes a saber: “negociación de deudas”, “convalidación de un acuerdo privado” y finalmente “liquidación patrimonial”, este último que conocerá exclusivamente un juez civil municipal, pues los dos primeros tendrán que ser conocidos, en principio, por centros de conciliación o notarías del lugar del domicilio del deudor.
Una vez resaltados los regímenes de insolvencia colombianos es posible pasar a la relación que pueden llegar a tener con la garantía mobiliaria prioritaria de adquisición.
- LA GARANTÍA EN LOS PROCESOS DE INSOLVENCIA.
La Ley 1676 de 2003 en el Título V, Capítulo II, Artículos 50 a 52, trata la relación entre garantías y procesos de insolvencia.
Lo primero que debe llamar nuestra atención, es que la Ley habla de “procesos de reorganización” y de “liquidación judicial” y no de “negociación de deudas” ni de “convalidación de un acuerdo privado” ni tampoco de “liquidación patrimonial”, lo que de entrada nos hace pensar que lo dispuesto en estos tres artículos, está reservado al régimen general de insolvencia consagrado en la Ley 1116 de 2006 y no es aplicable al régimen especial consagrado el Código General del Proceso.
En ese sentido, La Corte Constitucional ya tuvo la oportunidad de estudiar este asunto en la sentencia C-447-2015 por una demanda contra la parte final del artículo 52 de Ley 1676 y consideró que tras una: “interpretación sistemática de las normas de este capítulo, en especial de los artículos 50, 51 y del parágrafo del artículo 52, en concordancia con lo previsto en el artículo 2 sobre el ámbito de aplicación de la ley, permite concluir que este último artículo sólo se aplica al régimen de insolvencia previsto en la Ley 1116 de 2006.”
Sencillamente podríamos concluir que el artículo 52 no aplica para el régimen especial de insolvencia y nos tendríamos que centrar en los artículos 50 y 51.
El primero de ellos, modifica el numeral 9 del artículo 19 de la ley 1116, pues la prohibición de admitir o continuar una demanda de ejecución o cualquier otro cobro se limita a los bienes del deudor que sean “necesarios para el desarrollo de su actividad económica” y adicionalmente, le impone una carga al deudor y es la de reportar esos bienes dentro de la información presentada con la solicitud de inicio del proceso.
Esto nos lleva a concluir que, si estamos en uno de los procesos consagrados en el régimen especial de insolvencia, el artículo 50 de la Ley 1676 no tendría efectos y por lo tanto, el bien garantizado con una garantía mobiliaria prioritaria de adquisición no entraría a la masa concursal y no podría oponerse el deudor, persona natural no comerciante, a entregar el bien a su acreedor beneficiario cuando este ejecute la garantía en los términos de los artículos 60, 62 y siguientes de la Ley 1676 de 2013.
Frente al artículo 51, el mismo hace referencia a un proceso que se encuentra consagrado en el artículo 23 del Decreto 1730 de 2009 denominado “solicitud de validación de acuerdos extrajudiciales de reorganización” y que, si bien podría asemejarse al proceso de “convalidación del acuerdo privado” establecido en el artículo 562 del Código General del Proceso, no son lo mismo. De tal forma que es posible concluir que el artículo 51 de la Ley 1676 de 2013 tampoco es aplicable a los deudores personas naturales no comerciantes.
Ahora bien, regresando al artículo 51 de la Ley 1676, es importante mencionar que esos bienes necesarios que ya hemos mencionado, al parecer fueron dejados al arbitrio y a la buena fe del deudor para evitar que salgan de la masa concursal, pues la Ley no nos ofrece un criterio claro para determinar cuándo o cuando no, un bien es necesario para desarrollar una u otra actividad económica. Con lo anterior proponemos un ejemplo. Pensemos que la actividad económica de nuestro deudor es la elaboración de lentes de contacto, en principio, el vehículo que utiliza su esposa para su uso personal pero que fue adquirido a nombre de su esposo, en caso de un proceso de reorganización del primero, no entraría en esta clasificación y el acreedor garantizado podría solicitar al juez del concurso la exclusión de dicho bien para satisfacer la obligación pendiente.
Para concluir podemos decir que los artículo 50, 51 y 52 de la Ley 1676 de 2013 sólo tiene aplicación para los deudores a quienes les sea aplicable el régimen general de insolvencia siempre y cuando se trate de bienes necesarios para el desarrollo de la actividad económica de éste y siempre y cuando, los haya reportado de tal manera en la información presentada con la solicitud inicial de reorganización, de otro modo esos bienes, sobre los cuales pesa una garantía mobiliaria prioritaria de adquisición, podrán ser reclamados por el acreedor al juez del concurso para que sean excluidos de la llamada prenda general de los acreedores y así el primero pueda satisfacer su acreencia como lo hicieran los romanos hace tantos siglos por medio del pacto marciano.
Nos quedará la duda de que sucederá con los deudores a quienes se les aplica el régimen especial de insolvencia, pues su situación, pero en especial la de sus acreedores, es más compleja.
Efraín de J. Rodríguez Perilla
Socio fundador ERPO C&A
Normatividad y jurisprudencia a tener en cuenta: Ley 1676 de 2013, artículo 8, 22, 50, 51 y 52; Decreto 400 de 2014, artículo 18; Ley 1116 de 2006; Ley 1564 de 2012, artículo 531 a 576;
C-447-2015; C-685-2011; C-145-2018.
[1] https://www.youtube.com/watch?v=HTEpAKYUaRg
[2] https://digitum.um.es/digitum/bitstream/10201/12248/1/El%20Pacto%20Comisorio.pdf
[3] Consagrado en el Digesto (20,1,16,9) y proveniente de una consulta a un jurista llamado Marciano
